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3．损害评估的要求过低

国家秘密泛滥，原因除了事项范围过分宽泛，同样重要的是缺乏有效的损害评估机制。在一切权力属于人民的前提下，设定国家秘密只是出于保护国家安全的必要，必须与人民的基本权利和监督政府的需要取得平衡。为了不让国家秘密超出必要的范围，应当确保：(1)定密的确是基于保卫国家安全的需要；(2)衡量保密所带来的好处不小于其代价——代价包括因为损害公民权利在内的其他正当利益所造成的消极后果。这也是前述《约翰内斯堡原则》的“必要性原则”[1]的体现。

《新法》在规定秘密事项范围时增加了损害评估的要求（“泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的”），这一姿态固然值得称赞，但《旧法》本来就有损害评估的要求，《新法》却没有作实质性的改革，定密者依然既不需要说明拟定密的信息会怎样威胁国家安全，也不需要考虑定密所可能带来的代价，因此无法把所划定的国家秘密限制在必要的范围内。

（1）《旧法》对损害评估的要求

 

损害评估不是新生事物，早已包含在《旧法》之中——因为《旧法》采纳了各国通行的根据泄密的损害后果来划分密级的模式[2]。《新法》保留了这一模式，规定“绝密级国家秘密是最重要的国家秘密，泄露会使国家安全和利益遭受特别严重的损害；机密级国家秘密是重要的国家秘密，泄露会使国家安全和利益遭受严重的损害；秘密级国家秘密是一般的国家秘密，泄露会使国家安全和利益遭受损害”。显然，这些描述是宏观而抽象的，需要进一步的解释才可指导实际操作。根据《旧法》制定的1990年《保守国家秘密法实施办法》便提供了一定的解释，其第4条规定：

某一事项泄露后会造成下列后果之一的，应当列入国家秘密及其密级的具体范围（以下简称保密范围）：
（一）危害国家政权的巩固和防御能力；
（二）影响国家统一、民族团结和社会安定；
（三）损害国家在对外活动中的政治、经济利益；
（四）影响国家领导人、外国要员的安全；
（五）妨害国家重要的安全保卫工作；
（六）使保护国家秘密的措施可行性降低或者失效；
（七）削弱国家的经济、科技实力；
（八）使国家机关依法行政职权失去保障。

可见，这些规定实际上正是《新法》第9条所增设的“损害评估要求”。1994年，国家保密局对这些规定中的损害对象和损害方式作了分类归纳，总结成 7 大类、 40 个小类，统称“关系国家安全和利益的定义群”[3]，以此作为制定或者调整保密范围的依据。其中，一部分定义为损害评估提供了便于操作的标准[4]，但也有一部分标准仍然模糊，给定密者留下了任意解释的空间，这一点下文将详述。

（2）《新法》仍然不要求对损害评估作合理说明

 

《新法》第9条提出的损害评估要求，实际上是一个相当低的门槛。我们可以从损害对象与损害程度两个方面来分析。作为损害对象，国家在政治、经济、国防、外交“等”领域的安全和利益，实际上就是第2条所说的宽泛的“国家安全和利益”。作为损害程度，“可能损害”是一种甚低的可能性标准，同时，立法既没有要求定密者说明所估计的是一种什么样的损害，也未要求他举出证明泄露相关信息会带来损害的初步证据。对于如此低的门槛，以往根据《旧法》设定的各种损害标准完全可以顺利通过，这就意味着其中那些模糊的标准依然不受限制。以上述的《定义群》为例。第2类损害后果“危害国家政权的巩固和使国家机关依法行使职权失去保障”包括了“会妨碍国家重大举措顺利出台或实施的”的情形，第3类“影响国家统一、民族团结和社会安定”包括了“会在一定范围内……引起社会混乱的”，第5类“损害国家经济利益和科技优势”包括了“会妨碍国家经济建设计划、重点工程（项目）、重大科技攻关项目实施的”。这些标准中的关键概念都是弹性极大的范畴，如果定密者不必解释界定损害对象的“重大”、“重点”、“一定范围”在具体情境中是何种含义，也不必说明什么程度的影响才算是“妨碍”、“引起混乱”，只需其单凭直觉或想象得出结论，那么这些标准便会成为“什么都可以往里面装”的大箩筐。

考诸域外的经验，为了确保定密仅仅是为了维护国家安全，不少国家的立法都规定，只有泄露后会给国家安全造成可以辨认的损害的信息，才属于国家秘密[5]。以美国为例，《国家安全信息保密》行政命令强调信息成为秘密的前提条件之一，是“原始定密官须有理由认为，擅自披露该信息会给国家安全造成可鉴别或者可描述的损害”[6]。而对泄密所造成损害进行合理说明，也是运用利益衡量的前提。

（3）《新法》仍然缺乏利益衡量的要求

 

即使某种信息可能会危及国家安全，但所涉及国家安全有各种性质，未必在任何情况下都是压倒一切的最高价值，而同样重要的还有公民的各项基本权利和各种公众利益。因此，当考虑是否定密时，应当衡量在这个具体的情境中，不定密而对国家安全造成的损害（保密的好处）和因为定密而给其他正当利益造成的损害（保密代价），只有当好处不小于代价时，才划为秘密；而且，应当选择对其他正当利益损害最小的保密范围和期限。这种利益衡量（balance of interest）的方法在各国立法中得到广泛采用。在建立了信息公开制度的国家中，利益衡量的表现形式往往是比较保密所带来的利益和公开该信息的所带来的利益，若前者小于后者，则不予保密。

需要注意的是，《保守国家秘密法实施办法》在规定对保密期限内的国家秘密事项进行解密（即提前解密）时，提出了利益衡量的要求，它的第15条规定了两种应当解密的情形：“（一）该事项公开后无损于国家的安全和利益的；（二）从全局衡量公开后对国家更为有利的”。然而，《新法》在规范提前解密时，把条件修正为“对在保密期限内因保密事项范围调整不再作为国家秘密事项，或者公开后不会损害国家安全和利益，不需要继续保密的，应当及时解密”，没有提及“全局衡量”的条件。这意味着无论是定密还是解密，立法者都没有为定密者设置利益衡量的义务。而且，单就定密而言，无论是二次立法还是执法层面，现行的保密法制都缺少利益衡量的制度。

首先，国家保密局在制定秘密的具体范围和损害标准时，只是单方面考虑了维护各种国家安全和利益的需要，没有兼顾有关的保密要求会否损害公民权利，也不曾指示定密机关考虑对其他正当权益损害较小的方案。例如，《关系国家安全和利益的定义群》将“会妨碍依法查办重大违法违纪案件的”和“会妨碍打击严重刑事犯罪活动的”的事项划为“危害国家政权的巩固和使国家机关依法行使职权失去保障”的应保密事项[8]，很可能会导致这些案件的当事人仅仅因为案件被定性为“重大”或“严重”——而不是因为直接冲击国家安全——而在诉讼权利上受到限制，包括刑事诉讼中聘请律师的权利[9]和行政诉讼中查阅证据材料的权利[10]。国家保密局似乎只是照顾到了执法机关顺利办案、打击犯罪的需要，却没有考虑案件当事人权利因此受到影响是否正当，以及是否可以通过对当事人限制较少的方式（如设立例外条款）达到同样的目的。同样，上文所举的多个《具体范围规定》把与公众的健康权息息相关的事项列为国家秘密，也是这种片面的立法思路的结果。

其次，定密者在定密时，没有义务考虑公开该信息所可能带来的利益，更不必比较公开所带来的利益是否超过划密所带来的利益，只要认为任何事项涉及《定义群》中40个小类所描述的情形，就可马上划为国家秘密。当前某些地区和部门国家秘密泛滥，在损害公民的知情权和其他权益的同时，却难以看到维护了哪一种国家利益，其主要原因之一就是定密时没有经过严肃的利益衡量。典型的例子，是不少有关私人房屋产权的政策文件被定为国家秘密，导致许多公民即使提起信息公开诉讼也不能获取有关其房屋的信息，因此无法主张这些房屋的产权或者继承权。例如，有上海市民申请某区的房屋土地管理局公开产权原属于其父亲的一处房产的产权资料，被告知，因其父的房产已于1960年转为“公房”， 根据2006年上海市房地局下发的《关于将本市公房资料列为保密资料的通知》，所有公房资料全部为保密资料，而且，《通知》本身也属于保密文件。又如，有身为“经租房”主的上海市民要求某区房地局公开该房屋的档案，被告知根据建设部的规章，这类房地产资料不得公开，而一些北京市民在申请建设部公开涉及经租房的文件时，同样被告知这些文件属于机密。

如此宽泛和模糊的规定，当然远不能达到《约翰内斯堡原则》的标准，也超出了保护国家安全的必要，对公民的知情权、言论自由和其他权利构成了过分的限制。因此，《新法》第8条第1款的第4、5、6、7项应当删去，如果不删，也应对其加以详细描述以达至严格限制的效果。有法学家便持这一主张[11]。

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[1] 见前文所引的原则二。

[2] 可比照美国13562号行政命令第1.2条[密级]，以及法国《国防法典》第R2311-3条。

[3] 印发《关系国家安全和利益的定义群》的通知, 国保发〔1994〕10号, 1994, http://www.lygbmj.gov.cn/news/law/2007/1010/071010151652FIHFE8B0BH2566J7B7E8.html.

[4] 尤其是在“危害国家防御能力”、“ 妨碍国家外交、外事活动正常进行”、“ 妨碍国家重要保卫对象和保卫目标安全”和“防碍国家秘密情报的获取和削弱保密措施有效性”四大类别项下对损害后果的描述。

[5] 参见Banisar, Legal Protections and Barriers on the Right to Information, State Secrets and Protection of Sources in OSCE Participating States.

[6] 第1.1条[定密标准]。与以往的行政命令相比，最新的13562号行政命令在规定保密范围时特别重述了这一条件，意在强调损害评估是定密过程中不可或缺的一环。见第1.4条[保密范围]。

[7]

[8] 第2类“危害国家政权的巩固和使国家机关依法行使职权失去保障”，第11项、第13项。

[9] 《刑事诉讼法》第96条。

[10] 《行政诉讼法》第30条。

[11] 蔡定剑, “国家秘密！国家秘密？——保密法应与政府信息公开的立法通盘考虑.”；“新《保密法》：划界国家机密,” 21世纪经济报道, April 30, 2010, http://www.21cbh.com/HTML/2010-4-30/xNMDAwMDE3NTIxNA.html.

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2．事项范围仍然缺乏节制

对比《旧法》第8条和《新法》第9条，可见国家秘密的事项范围并无变化。随着行政国家的扩张，国家机器已渗入社会生活的每一个方面，在这个意义上，任何领域都有可能产生危及国家安全的信息。但一般来说，国防、外交活动中出现涉国家安全的信息的机会，要远远高于在普通社会服务、科技研发和日常经济生活中出现涉及国家安全信息的机会。而且，社会服务、科技研发、日常经济生活等领域与普通公民的切身利益息息相关，更需要提防定密权被挪用来掩盖行政滥权、失职和腐败——这恰恰在《旧法》实施的过去22年间屡见不鲜。《旧法》粗略地列出国防、军事（第2项）、外交（第3项）、经济和社会发展（第4项）、科技（第5项）、刑事调查（第6项）等各个方面的事项，却不加区别对待，不但未能引导官员把定密焦点放在与国家安全更密切相关的信息上，反而流露出放任他们在各自职权范围内任意定密的态度。对此，修法本来可以参考域外经验，从正反两个方面限定事项范围。遗憾的是，《新法》未作任何改善。

（1）对事项的列举过于宽泛

 

对国家秘密的事项范围进行正面列举是各国立法的常见现象，但将事项范围限于与国家安全相关的领域，既是各国法学家公认的准则，也为众多国家的立法所采纳定。

首先，有必要参考《关于国家安全、表达自由和获取信息自由的约翰内斯堡原则》，它是分析和评价一国的国家安全保护与信息公开之间关系的权威坐标。尽管它不是由某国颁布或由某国际组织通过的生效文件，但它总结和升华了众多民主国家以及联合国、欧洲理事会等国际和区域组织的共通法律标准，从而树立了学理上的理想标准，受到各国学者的高度重视；联合国人权委员会和言论自由特别报告专员也多次在裁决书中加以援引[1]。该《原则》的原则二规定，只有在特定的情况下，以国家安全利益为由对言论自由和获取政府信息的权利加以限制才是正当的（legitimate）：“一切以国家安全为理由[对权利进行的]约束均不是正当的，除非这种约束的真正目的及其可证实的效果是保障国家的存续或领土完整不受武力的侵犯或威胁，或者保障本国应对武力侵犯或威胁的能力。前述的武力侵犯或威胁包括来自外部的军事威胁和源自内部的煽动武力推翻政府的行为”；原则十二规定，即便是基于正当的国家安全需要而豁免信息公开，也必须受到严格的限定：“一国不得无条件地拒绝人们获取涉及国家安全的一切信息；相反，它必须在法律上明确界定哪些是基于保护正当的国家安全利益而有必要由官方保密的信息，并且将这些信息限制在具体而狭窄的范围内”。根据这些原则，以国家安全作为限制知情权的事由，必须满足三个条件：(1)为了保护正当的国家安全利益（其范围本身须清晰）；(2)由法律划定明确而具体的范围；(3)采取的措施不能超过实现目的所必要的限度。

尽管这些原则十分严格，但在不少法治成熟国家的立法中都得到了基本的体现。如属于普通法系的美国，受分级保护的秘密的确定和管理，以《原子能法》和总统颁布的《国家安全信息保密行政命令》为法律依据。根据前者，与核武器、核材料、核能的生产、使用等有关的数据被确定为“限制使用的数据”[2]；根据后者，保密信息的范围限于与国家安全相关的八个方面：“(1)军事计划、武器系统或军事行动；(2)外国政府的信息；(3)情报活动、情报来源或秘密信息；(4)美国的外交关系或者外交活动，包括秘密来源；(5)与国家安全有关的科学、技术以及经济事项；(6)美国政府为保护核材料或核设施的方案；(7)与国家安全有关的系统、装置、建设、工程、计划或者保护设施的弱点或能力；(8)大规模杀伤性武器的研发、生产或使用” [3]，而国家安全指的是“美国的国防与对外关系”[4]。在大陆法系的法国，受刑法保护、不得泄露的秘密指的只是“国防秘密”，其法律依据是《国防法典》[5]（包含了刑事法律和相关行政条例的规定）。根据该法典，“由旨在限制其传播的分类保护措施所调整的，关系到国家防卫的流程、物品、文件、信息、信息网络、自动化处理数据或者数据库”，具有“国防秘密”的性质，同时，所有“其泄露或获取可能会危害国防或者导致国防秘密被披露”的物品、信息等等，都可成为上述保护措施的调整对象[6]。可见，美、法两国的国家秘密的范围都是受限的，止于与国家安全有关的物品和信息。同时，两国均由立法机关授权授权最高行政机关，通过法令界定对秘密的具体范围。此外在有的国家，法院承担了限缩国家秘密范围的任务。如2006年，加拿大安大略省高等法院在一个判决中，认为《信息安全法》[7]中有关泄密罪的条文对“官方秘密”的定义过于宽泛和模糊，对公民受宪法保护的言论自由构成了与立法目的不成比例的限制，因而裁定其抵触了宪法，即时撤销[8]；事后国会建议联邦政府修法[9] 。

反观我国的《新保密法》，由于缺乏界定国家安全和利益的程序和机制，在国民经济和社会发展领域、科学技术领域哪一些才算是涉及国家安全和利益的信息，法律上没有给可操作的标准。而维护国家安全的活动和追查犯罪本身就是为了国家利益，因此在这个意义上，所有活动便都可以纳入国家秘密的范围。这些由基本法律定下的范围显然是过分宽泛的，难以有力约束由它派生而出的具体规定。

实际上，无论是《新法》还是《旧法》，都只是定密的基本范围，它们授权国家保密局会同中央和国家机关分别制定各个业务系统的“国家秘密及其密级的具体范围”[10]——而这些具体范围才是各级机关定密作的直接依据。据官方介绍，到目前为止共制定了89个具体范围，“基本涵盖各行业、各领域”。这些保密范围一般以“XX工作中国家秘密及其密级的具体范围的规定”命名，尽管自《旧法》实施以来已经过三轮较大的修订，但所涵盖的信息种类依然繁多。根据已公开的范围目录[11]，这些“具体范围”可以大致归纳为如下工作类型：

类别		制定了“国家秘密及其密级的具体范围的规定”的各个业务领域
国民经济管理	经济与金融	经济、金融、保险、供销合作、银行业监督管理、证监监管
	工业	船舶工业、电力工业、电子工业、纺织工业、化学工业、机械工业、建筑材料工业、煤炭工业、轻工业、石油石化工业、烟草行业中、冶金工业、有色金属工业
	农业	粮食、林业、农业
	市场秩序监管	工商行政管理、国土资源管理、国有资产管理、海关、技术监督、医药、中医药行业、旅游
	基础设施与资源开发	建设、交通、民航、铁路、中国建筑工程总公司系统、水利、海洋
社会服务及政策	公共服务与福利	防震减灾、红十字、环境保护、计划生育、教育、劳动和社会保障、民政、体育、卫生、检验检疫、文化
	团体服务	妇女、工会、民族、青年、宗教
信息管理	资料存取	测绘管理、档案
	通讯	广播电影电视、国家无线电管理、邮政管理
科技与研究		科学院科技、农业科学技术保密规定、社会科学研究、科学技术保密规定
公共秩序维持	公安司法	公安、检察、人民法院、司法行政、政法委员会
	监察公务员	纪检监察、审计、信访
中央和国家机关管理		国务院机关事务管理局、全国人大机关、政协、人事、组织
国家安全与涉外关系		国家安全、对台、外交、侨务、统一战线、中共中央对外联络
国防与军事		兵器工业、国防科学技术工业保密规定、国家物资储备、气象、航空工业、航天工业、核工业

 

（2）没有排除不应当列入国家秘密范围的事项

 

立法者从正面列举事项范围时，为了避免挂一漏万，描述往往会流于粗疏，从而给了部分官员任意定密以隐瞒自身的错误乃至腐败的机会。故更直接的办法，是把那些与维护国家安全无明确关联的信息明确排除在国家秘密的范围之外。

《斯特拉斯堡原则》在界定何谓正当的国家安全利益时，还特别强调，如果以国家安全为由限制公民权利的“真正目的及其可证实的效果是保护与国家安全无关的利益，包括避免政府陷入尴尬境地或使其不当行为曝光，隐瞒有关其公立机构运作的信息……那么这种限制就是不正当的”（原则二）。一些国际公约包含了类似的精神。如《联合国欧洲经济委员会奥胡斯公约（关于在环境事务上获取信息、公众参与决策及诉诸司法救济的公约）》规定，在公众健康或者环境面临人为的或自然的紧迫威胁时，当局必须毫不迟疑地公布所掌握的、能够帮助公众预防或者减少此种威胁的信息[12]。联合国人权事务高级专员委托的工作组申明，根据《公民与政治权利国际公约》，签署国不应将有关人权保护和环境保护的信息列为国家秘密[13]。

有不少国家的立法列明了不得定密的范围[14]。美国的《国家安全信息保密》行政命令有专门条款规定：“在任何情况下都禁止为了如下目的而将信息划为秘密，或继续对之保密，或不予解密：(1)隐瞒违法行为、低效率或者行政管理中的错误；(2)防止个人、组织或者机关陷入尴尬处境；(3) 限制竞争；或者(4)阻止或者拖延公开那些无需为了国家安全利益而加以保护的信息”；此外，“与国家安全无明显关联的基本科研信息不得保密”[15]。《俄罗斯联邦国家保密法》[目录]规定，对以下信息不得定密：“有关威胁公民安全和健康的非常事件、灾难及其后果的信息，以及有关自然灾害、对自然灾害的官方预报和后果的信息；有关生态、卫生、防疫、人口、教育、文化、农业状况以及犯罪状况方面的信息；有关国家向公民、公职人员、企业、机关和组织提供特权、赔偿和优待方面的信息；有关侵犯公民和个人权利和自由的事实；……国家权力机关及其公职人员违反法律的事实”[16]。摩尔多瓦共和国《国家秘密法》禁止对有关以下事项的信息定密：“(1)侵犯人权和自由的；(2)威胁人民安全和健康的紧急事件、事故及其后果，自然灾害，以及对这些事件及其后果的预报；(3)教育、卫生保健、生态、农业、贸易和司法领域的真实情况……”[17]。格鲁吉亚的《国家秘密法》禁止将“会损害或约束基本人权与自由以及可能会伤害人民安全与健康的信息”为国家秘密，还详细列出了不应定密的八大类信息，其中包括法律法规、有关自然灾害及其他非常事件的信息、有关人民生活水平、卫生条件和环境情况的信息、有关官员违法和腐败行为的信息、犯罪统计数据等[18]。总之，这些立法的共同特点，是防止国家机关以保密为藉口，隐瞒官员违法和侵犯公民基本权利的行为，和阻碍人民获得与其生命、健康、人身自由等重大权益密切相关的环境、卫生、司法等领域的信息，其宗旨是保障公民监督政府有没有滥权和失职。由立法划出不得列为国家秘密的禁区，也表达了一种明确的态度：保护国家安全绝不等于为行使公权力者文过饰非。

在我国，人们早在制定旧《保密法》时就意识到，保密制度已经影响了人民监督政府。中央保密委员会办公室在1986年回复全国人民政治协商会议有关保密法的提案时表明，在当时起草的《保密法》中规定，“不得利用保密对国家隐瞒本单位、本人或他人的工作失误行为和违法行为；……”[19]。事隔24年，全国人大内务司法委员会建议修改《旧法》要把国家秘密范围限定在最小，明确非属 国家秘密事项不得列入该范围，更有学者明确提出，采用列举方式把不应当列入保密范围的内容予以排除，尤其是《政府信息公开条例》中政府负有公开义务的事项。然而，无论是《旧法》还是《新法》，都没有出现这种排除条款。值得注意的是，《旧法》在列举保密范围的同时规定，“不符合本法第二条规定的，不属于国家秘密”，但《新法》删去了这一款。尽管在立法的文义上，无论有没有这一款都不会对定密造成实质性影响，但立法者选择删除它，暗示着立法者无意强调某些信息应当排除出保密范围。

官员违法的信息仍可能掩盖在国家秘密内

如此一来，涉及官员过失的信息仍然可能属于我国的国家秘密。在已公布的国家保密局和中央国家机关共同制定的国家秘密具体范围中，有的就把关于官员违法的信息定为国家秘密。[20] 如根据《审计工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》(1996)，“审计或审计调查地、市（含县级市）和省、自治区、直辖市业务系统（行业）重大违法、违纪案件的有关问题的情况和结果”和“涉及省、部级领导干部问题或地、市主要党政领导干部重要问题的审计或审计调查情况和结果”都属于秘密级国家秘密。根据《国有资产管理工作中国家秘密及其秘密具体范围的规定》(1996》，“重大国有资产流失案件的查处材料”属于机密级事项。根据《纪检监察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》(1995)， “省一级查处违纪案件和受党纪、政纪处分的统计数字”，只要未公布的都属于秘密级事项。值得注意的是，上述信息所涉及的都是已结束调查程序、作出决定或结论的违纪违法案件，如果公开并不会妨碍调查的公正进行，但却被视为“涉及国家安全与利益”而列为保密事项，这无疑在客观上起到了掩盖官员过失的效果，影响了公众对建设责任政府、廉洁政府的信心。

涉及公众切身重大权益的事项仍可能保密

同时，尽管《政府信息公开条例》要求各级政府公开关系的公民切身利益的各类信息，但在《新法》宽泛的事项范围下，环境污染、突发灾难事故、医疗卫生、社会保障等领域内与公众利益息息相关的事项仍可以被定密。国家保密局曾在2005年将自然灾害导致的死亡人数删除出秘密级事项的范围，一时被媒体认为是保密制度“重置底线”的举动[21]，但此后，人们并看不到其他领域出现了“重置”秘密范围的趋势。

如在环境污染方面，根据《环境保护工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》(1996)，“有重大影响的环境污染事故和环境污染引起的公害病调查报告及其有关数据资料”属于机密级的信息。在2008年和《政府信息公开条例》同时实施的《环境信息公开办法（试行）》也无法改变该《规定》的不合理做法：根据前者，环保部门应当主动向社会公布“主要污染物排放总量指标分配及落实情况，排污许可证发放情况，城市环境综合整治定量考核结果”[22]，但根据后者，“全国大中城市全面、系统的水、气、声、固体废物污染及重要海域和界河的水质监测数据”仍属于秘密。另外，根据《电力工业工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》(1996)[23]，“电力工业重大污染事故中的监测数据及危害程度”属于秘密级事项。这样的划密形成了一个荒谬的局面：污染的后果越严重，有关的信息反而越容易属于国家秘密。

在救灾防病方面也存在着不合理的划密规定。2007年制定的《突发事件应对法》要求人民政府及时发布突发公共卫生事件的事态发展和应急处置工作的信息[24]，2004年修订的《传染病防治法》也指令卫生行政部门在传染病暴发、流行时及时向社会公布传染病疫情信息[25]，并都规定了迟报、谎报、瞒报疫情造成后果者须受行政处分[26]，并以一系列程序规范加以保障[27]。然而，根据《卫生工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》(1996)[28]，“未经卫生部和卫生部授权机构公布的甲类传染病疫情及在较大范围（地市州以上）爆发流行的病毒性肝炎、流行性出血热等病例数”属于机密级事项。这就意味着，如果当有关部门瞒报疫情而上级部门暂时未知悉时，任何人即使是为了公众的健康安全而披露有关病例数字，就会因泄露国家秘密而被追究，这实际上起到了纵容瞒报的效果。

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[1] The Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expresson and Acccess to Information, U.N. Doc. E/CN.4/1996/39, 1996, http://www1.umn.edu/humanrts/instree/johannesburg.html. 《约翰内斯堡原则》由来自各国的国际法、国家安全和人权领域的专家学者在1995年拟定的，它参照了《国际人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《儿童权利国际公约》《联合国关于司法独立的基本原则》、《人权和民族权利非洲宪章》、《美洲人权公约》以及《欧洲人权公约》等涉及人权保障的国际性和区域性法律和标准，尤其总结了各个法治发达国家的法院判例以及国际组织的裁判机构所共同认可的普遍性原则，为恰当处理国家安全和言论自由、信息公开的关系拟定了详细的准则。其目的是“促使各国政府避免以国家安全为借口对[上述]自由和权利的行使施加不正当的限制”（见“前言”）。该《原则》作为附件，出现在联合国人权委员会的E/CN.4/1996/3号文件中。

该原则的中文译文，可参见高中, trans., “约翰内斯堡关于国家安全、表达自由和获取信息自由原则,” 中国法理网, n.d., http://www.jus.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=395.

[2] 第11条[定义]，第y项。Atomic Energy Act of 1954, as Amended, 42 U.S.C. § 2011 et seq., 1954, http://www.nrc.gov/about-nrc/governing-laws.html#aea-1954.

[3] 第1.4条[保密范围]。Executive Order 13526 – Classified National Security Information, 2009, http://www.whitehouse.gov/the-press-office/executive-order-classified-national-security-information. 美国的国安信息保护制度曾以克林顿总统在1995年颁布的12958号总统令“国家安全信息保密”为基础，该令又被布什总统在2003年以第13292号总统令修订。现任总统奥巴马在2009年12月29日颁布了第13526号总统令，改革了保密体制，进一步缩小了保密范围，改善了解密机制。12985号行政命令的中文译文，见美国保密法律制度，附录，p 101-130.

[4] 第6.1条[定义]。

[5] 《国防法典》并不是单行法律，而是由与国防有关的国会立法以及中央政府的行政条例编纂而成。根据《刑法典》第413-9条的授权，总理在最高行政法院（Conseil d’Etat）的同意下颁布了有关国防秘密的确定和管理的条例。现行的第2009-254号条例于2009年3月4日生效，取代了此前的第98-608号条例。

[6] 《刑法典》第413-9条。Code Pénal, modifiée par LOI n°2009-928 du 29 juillet 2009 – art. 12.

[7] 根据2001年的《反恐法案》，《信息安全法》取代了1939年颁布的《官方秘密法》（源自英国），但完全保留了后者有关泄密罪的条款。

[8] O’Neill v. Canada (Attorney General),  2006 CANLII 35004 (Ont.S.C.), Court File No. 11828. 本案的原告是一名记者，2003年在当地报纸发表了有关一名叙利亚裔加拿大公民被美国当局逮捕的报道。加拿大警方认为该报道涉及未获授权公开的执法或情报文件，以记者涉嫌《信息安全法》第4条所确定的披露、接收、持有官方秘密罪为由，对记者及其所在的报社进行搜查。记者遂请求法院审查警方的搜查令和没收行为是否违宪。他的请求之一，是警方所依据的定罪条款抵触了《加拿大权利和自由宪章》（《1982年宪法》的第一部分）。

法院认为，《安全信息法》在没有界定秘密信息的具体定义的情况下，用它来指称秘密交付给（entrusted in confidence）官员的一切信息，包括来自官方的、秘密的口令、密码、草稿、图纸、模型、物品、笔记、文件和信息，这是过于宽泛和模糊的，被诉的条款以此定义作为定罪的依据，不能为公民和执法人员提供明白易懂的刑罚范围，属于以违反基本公正原则的方式剥夺了个人生活、自由和安全的权利，违反了《宪章》第7条。

法院还认为，这些条款旨在约束政府信息的自由流通，造成了限制和政府机构运作相关的言论自由和新闻自由的后果；尽管立法的目的——打击恐怖主义——是一种紧迫而真实的需要，但条文仍然违反了《宪章》第1条所规定的比例原则，因为它的打击面过于宽泛和模糊，属于以任意和不公正的手段追求目的，也违反了对基本权利只能构成最低伤害的要求；故此，它们侵犯了第2条所保护的言论和新闻自由，应当立即撤销。

[9] 2007年，加拿大众议院公共安全与国家安全委员会建议联邦政府根据O’Reil判例的要求，对《信息安全法》作必要的修改，删去过时、模糊的定义和费解的表述，明确缩小秘密的范围，增加规定，对于未经许可披露信息只有当有证据表明会造成实际损害时才能入罪，另外增加基于公共利益的抗辩和免责理由。见Right, Limits, Security: A Comprehensive Review of the Anti-terrorism Act and Related Issues, Final Report of the Standing Committee Public Safety and National Security, SECU (39-1), March 2007, http://www2.parl.gc.ca/content/hoc/Committee/391/SECU/Reports/RP2798914/sterrp07/sterrp07-e.pdf., p 59-64.政府接受了这些建议，见“Government Response to the Seventh Report of the Standing Committee on Public Safety and National Security,” July 2007, http://www2.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?Language=E&Mode=1&Parl=39&Ses=1&DocId=3066235&File=36#G.

[10] 《旧法》第10条，《新法》第11条。

[11] 参见辽宁省国家保密局网站的“保密范围目录”。

[12] 第5条第1款(c)项。《公约》于1998年通过，2001年生效。

[13] “建议1：人权与国家秘密”, Civil and Political Rights, Including the Question of Torture and Detention, Report of Working Group on Arbitrary Detention, December 2000, http://www2.ohchr.org/english/issues/detention/issues.htm., p 31. 《公约》于1966年通过，1976年通过。我国于1998年签署，尚未批准。

[14] 参见David Banisar, Legal Protections and Barriers on the Right to Information, State Secrets and Protection of Sources in OSCE Participating States (London: Privacy International, May 2007), http://portal.unesco.org/ci/en/ev.php-URL_ID=29645&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.

[15] 第1.7条[保密的禁止和限制]。

[16] 该条文的翻译见宗建文, “借鉴国外保密立法经验，完善我国保密法律制度,” 中国法学网, n.d., http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=57.

[17] 第12条。法律于1994年颁布。

[18] 第8条。法律于1996年颁布，1999年修订。

[19] 李志东 and 檀文祥, eds., 中华人民共和国保密法全书 (长春: 吉林人民出版社, 1999). p 74-75。转引自程洁, “公开与保密：以资讯公开制度为核心,” 中评网, May 6, 2003, http://www.china-review.com/lafi.asp?id=12749.

[20] 参见程洁, “公开与保密：以资讯公开制度为核心”.

[21] 实际上，《民政工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》(2000)在经过国家保密局外科手术式的修改后，仍规定“因自然灾害导致的逃荒、要饭人员总数及相关资料”属于秘密。

[22] 第11条第6项。

[23] 李志东 and 檀文祥, 中华人民共和国保密法全书., p 178.

[24] 《突发事件应对法》第53条，另见第44和45条。

[25] 《传染病防治法》第38条。

[26] 《突发事件应对法》第63条；《传染病防治法》第66条。

[27] 《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》（2003年11月7日实施，2006年8月22日修订），《卫生部关于法定报告传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案》（2004年1月1日试行，2006年3月3日修订），《国家突发公共卫生事件应急预案》（2006年2月26日实施）。

[28] 李志东 and 檀文祥, 中华人民共和国保密法全书., p 372.

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国家秘密的范围过宽，定密标准模糊，是旧《保密法》（以下简称《旧法》）的重大缺陷，受到一致批评。据官方承认的数字，我国每年产生秘密文件多达数百万件，有的城市去年的三级保密文件达5778件。各种有悖常理的定密行为屡见不鲜，如2004年中共中央印发的“一号文件”《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》早已被新华社向社会全文刊发，文件却依然属于“秘密”。全国人大内务司法委员会为修法而进行的调研也发现，有的部门将所有文字材料及领导讲话一律纳入绝密或机密范围。有鉴于此，众多人大常委委员[1]和学者[2]要求修法必须缩小国家秘密的范围，而国家保密局将此定为修法的主要要求，并在提交国务院讨论时作如是说明。然而，修订后的《保密法》（以下简称《新法》）在国家秘密的定义、事项范围、损害评估要求等等决定国家秘密实际范围的主要因素上，都没有重大改变。

1．国家秘密的定义依旧含混

《旧法》第2条规定：

国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。

这一定义主要是从形式上（经程序确定、知悉范围有限）对国家秘密加以描述，对于界定国家秘密的实质标准，只提及了“关系国家安全和利益”。“国家安全和利益”的外延大于被许多国家立法使用的“国家安全利益”，后者指的是国家安全所带来的利益，而前者则包括了“国家安全”和“国家利益”两个范畴。“国家安全”虽然难以定义，但尚可以从国防、主权独立、公共秩序等方面加以理解；“国家利益”则包罗万有——可以说，政府的全部运作都是为了国家的存续，因此均与国家利益有关，从而一切与政府运作有关的信息都可以归入国家秘密的范畴。与宽泛的定义相应，《旧法》在“国家秘密的范围和密级”一章，以列举加概括的方式，描述了包括在国家秘密范围内的事项。第8条规定：

国家秘密包括符合本法第二条规定的下列秘密事项：
（一）国家事务的重大决策中的秘密事项；
（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；
（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；
（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；
（五）科学技术中的秘密事项；
（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；
（七）其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。
不符合本法第二条规定的，不属于国家秘密。
政党的秘密事项中符合本法第二条规定的，属于国家秘密。

相比之下，《新法》原样保留了《旧法》的第2条，将第8条改为第9条：

下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：
（一）国家事务重大决策中的秘密事项；
（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；
（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；
（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；
（五）科学技术中的秘密事项；
（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；
（七）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。
政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密。

《新法》在罗列国家秘密的事项范围以帮助定密的同时，增加了一项评估“泄露后可能损害某种利益”的要求，官方媒体多因此强调《新法》“明确”了国家秘密的定义。然而，比照第2条和第9条的逻辑关系，可以发现，第9条并非旨在为国家秘密下定义，它只是强调，符合“损害后果要求”并且属于所列七项主题之一的事项“应当”纳入国家秘密。而不符合这些要求的其他事项，却未必不符合第2条所界定的国家秘密。如果要消除歧义，确保只有泄露后会危及特定对象的事项才属于国家秘密，就应当把损害评估要件加入第2条。

抛开上述语言技术的不严谨不论，《新法》第9条规定的事项范围和损害评估要件仍然不能有效缩小国家秘密的实际范围。

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[1] “争议保密法,” 财经, July 7, 2009, http://magazine.caijing.com.cn/templates/inc/chargecontent2.jsp?id=110193464&time=2009-07-05&cl=106&page=all. “谨防打保密旗号为腐败提供方便,” 中国青年报, April 28, 2010, http://zqb.cyol.com/content/2010-04/28/content_3204991.htm. “专家详解保守国家秘密法修订细节,” 检察日报, April 30, 2010, http://newspaper.jcrb.com/html/2010-04/30/content_43966.htm.

[2] 蔡定剑, “国家秘密！国家秘密？——保密法应与政府信息公开的立法通盘考虑,” 南方周末, August 5, 2009, http://www.infzm.com/content/32514. “保密法被指定密过滥 立法部门意图强化公开原则–就保密法修改访辜胜阻、姜明安、周汉华,” 中国新闻周刊, March 27, 2010, http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=2729&classid=7&classname=%B7%A8%D5%FE%CA%B1%C6%C0.

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2010年4月29日，全国人大常委会通过了《保守国家秘密法》的修订案。修法工作早在1995年启动，但直至《政府信息公开条例》颁布之后2007年年底，草案方呈报国务院，2009年6月提交全国人大常委会，经过三次审议和较为激烈的讨论，在《条例》实施两周年的前夕通过，成为当前划定政府信息公开范围的最重要、也是最高位阶的法规。

保密法对国家安全、政府运作和包括言论自由、个人隐私在内的公民基本权利等各个方面都有深远的影响，相应地，也有多个评价的角度。本博客选择能否推进透明政府、切实保障公民获取政府信息的角度分析《保密法》的修订。

《保密法》的漫长修法过程，发生在中央政府逐步约束行政权力、逐渐强调公民权利的背景下[1]。草案基本成型，由立法机关对之进行论证和审核的过程，恰恰伴随着执政党提出要保障人民“知情权、参与权、表达权、监督权”，中央政府承诺建设责任政府、廉洁政府，创造条件让人民更有效的监督政府乃至批评政府。那么，《保密法》的修订是否符合这种增强政府的问责性、提升人民对政府的信任的趋势呢？当前，政府信息公开的制度框架才初步确立，民众在行使知情权中碰到了重重困难，究其原因，既有法律冲突，也有官僚习惯的抵制、救济渠道不畅等因素。新法是否正视了这些矛盾呢？是否有助于缓解问题呢？尤其是，新法是否像立法者声称的那样，和旧的保密法规相比，改善了国家秘密范围过宽、定密混乱的缺陷呢？

由于问题较多，笔者的分析将分成多个部分。为了方便读者了解《新保密法》的变化和定位，笔者会尽可能地对比新旧条文和梳理立法历史，同时也介绍学术界评价国家安全与信息自由的重要参考准则，以及相应的域外法经验。

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[1] 1999年，国务院决定推动依法行政，“依法治国”写入宪法，2004年，国务院颁布依法行政实施纲要，“国家尊重和保护人权”入宪。

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《政府信息公开条例》实施已满两周年，本博客发布《与监督权无关的知情权？——论我国法院对<政府信息公开条例>的限缩性解释》的观察报告，谨以此作为回顾纪念。

由于《政府信息公开条例》并未明确提出“知情权”，法院对知情权是否存在、是否具有资格限制的问题形成了有别于各国通行立场的认知。本文通过搜集和考察已公布的案例，发现各级法院在受案范围、原告资格和申请人资格等三个彼此相关的问题上，总体上呈现出类似的立场，那就是不承认一切公民都享有独立而抽象的知情权，只承认公民有获取与自身的人身权、财产权相关的政府信息的权利。

这种立场强调信息公开对公民维护切身实体利益的作用，却刻意淡化它监督政府、促进民主参与的功能，导致了对《条例》文本的各种限缩性解释。这些解释决定了主张知情权的当事人能否请求司法救济，决定了法院是否会进行到对行政机关的豁免公开主张的展开合法性审查的阶段，对今后我国信息公开法制的发展方向会产生深远的影响，应当引起格外的重视。

全文的PDF文档可在此处下载。

 

 

与监督权无关的知情权？

——论我国法院对《政府信息公开条例》的限缩性解释

 

©“透明度观察”博客

 

引言

近三十年来，世界各国出现了赋予公民知情权的立法潮流，至2008年6月，全世界已有76个国家就颁布了全国性的法律法规，课以各级政府公开信息的义务和赋予公民获取政府信息的权利，并提供了相应的司法保障。[1] 学术界普遍认为，信息公开立法成为了提高政府透明度，帮助公民监督权力行使、参与政策制定、促使政府改善治理的新工具。我国于2007年4月5日颁布、2008年5月1日开始实施的《中华人民共和国政府信息公开条例》，被认为也赋予了中国公民以类似的获取政府信息权利。

然而，《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）实施两年以来，当公民就信息公开引起的纠纷向法院寻求救济的时候，却普遍遇到了受理难、胜诉难的情形。所谓“无救济则无权利”，法院对《条例》的认知和解释，实际上界定了知情权的边界。各国法院在个案中判断知情权是否成立时，通常依据的是政府信息的定义和法定豁免公开的范围，但这却往往不是我国法院在审理政府信息公开案件时最关心的问题。由于《条例》并未明确提出“知情权”，法院对知情权是否存在、是否具有资格限制的问题形成了有别于各国通行立场的认知。本文通过搜集和考察已公布的案例，发现各级法院在受案范围、原告资格和申请人资格等三个彼此相关的问题上，总体上呈现出类似的立场，那就是不承认一切公民都享有独立而抽象的知情权，只承认公民有获取与自身的人身权、财产权相关的政府信息的权利。这种立场强调信息公开对公民维护切身实体利益的作用，却刻意淡化它监督政府、促进民主参与的功能，导致了对《条例》文本的各种限缩性解释。这些解释决定了主张知情权的当事人能否请求司法救济，决定了法院是否会进行到对行政机关的豁免公开主张的展开合法性审查的阶段，对今后我国信息公开法制的发展方向会产生深远的影响，应当引起格外的重视。下文将结合案例、相关法官的论述和法院负责人的总结回顾，分析法官发展出这类限缩性解释的过程和路径，评判其是否具有充分的实在法依据。

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